单一行为论视域下强奸罪实行行为的限缩解释

郑天城 李紫阳

（1.厦门大学 法学院，福建 厦门 361005，2.东北财经大学 法学院，辽宁 大连 116025）

一、问题意识

“二人以上轮奸的”是我国刑法第236条第3款第4项规定的强奸罪加重处罚情节之一，从法条用语的表述来看，该条属于简单的加重罪状，其突出特点是凝练概括，避免烦琐。但也正是由于该罪状过于简单，使得人们难以全面理解、掌握条文含义，不仅对罪刑法定原则的明确性带来冲击，同时也削弱了对司法实践的指导功能。如果解释者不对简单罪状进行规范上的限定，其用语本身固有的模糊性、条文含义的不周延性以及加重情节所配备的超高法定刑，将会使人们极易陷入刑事制裁的风险之中。

为了使该条罪状的适用范围得以限缩，刑法理论一般将“二人以上轮奸”定位为强奸罪的共同正犯，即两名以上男性共同对同一妇女（或幼女）实施的轮流奸淫行为。虽然这一定义已经获得理论和实务上的基本认同，但对于处理一些特殊的轮奸案件仍显得捉襟见肘。例如，两人以上共谋轮奸，有人奸淫得逞而有人未得逞的，未得逞者的犯罪形态如何认定？是否属于强奸既遂，是否构成轮奸，是否属于轮奸既遂，是否可能存在中止、未遂形态？这些问题不仅在理论上缺乏统一定论，而且司法实务的处理方式也显得比较混乱。兹举三例以示说明。

案例1：2003年4月28日晚，被告人唐某、杨某从A市某娱乐场所将已经处于深度醉酒状态的被害人王某拖拽至该市B区的一家浴室。在浴室包间内，唐某、杨某趁王某酒醉无知觉、无反抗能力之机，先后对其实施奸淫。唐某在对王某实施奸淫的过程中，由于其饮酒过多未能得逞；杨某奸淫得逞。

案例2：2003年7月26日晚，被告人林某明伙同吕某飞、林某忠（均另案处理）将被害人林某（智障少女）硬拉上车，然后载到人迹罕至之处，要求与林某发生性关系。遭到拒绝后，三人强行脱掉林某内外裤，欲行强奸。因林某激烈反抗而未能得逞。随后被告人林某明将林某载到林某忠家，采用口咬脸部和肩部的暴力方式，强行与林某发生了性关系①。

案例3：2009年10月18日晚，玄某将被害人带至被告人刘某居住处，采用暴力、威胁的手段多次对被害人实施强奸行为。2009年10月20日凌晨，被告人刘某、孙某、朱某伙同钱某（另案处理）经预谋后，采用胁迫手段对被害人实施轮奸行为。其间，孙某、朱某因其身体原因与被害人发生性关系未逞②。

在上述案例中，有的法院采取了积极严打的态度，对各行为人均以强奸罪既遂认定，同时适用轮奸情节予以处罚；有的法院则持慎重认定的态度，虽然认定各行为人构成强奸罪既遂，但不适用轮奸情节；还有的法院则持相对否定的态度，主张各行为人的犯罪形态应进行个别判断，因意外以外原因未实施奸淫者属于强奸未遂，但适用轮奸情节。不难看出，司法实务在强奸的行为性质、既遂标准以及轮奸的属性等问题上仍存在不同理解，这种理解差异不仅决定着对行为人能否适用加重处罚情节，更决定着罪刑相适应原则在司法实践中能否进行贯彻和落实。本文认为，轮奸问题的理论分歧和实践混乱的本质原因在于，现有的理论研究依然是围绕“强奸罪属于复合行为犯”这一中心框架进行，在解决方案上很难有质的突破。正是看到这一现象，笔者尝试以“单一行为论”的视角，重新审视强奸罪的实行行为，以期对强奸罪疑难案例的处理有所助益。

二、否定“强奸罪属于复合行为犯”论

学界主流观点将强奸罪界定为“复合行为犯”，即强奸罪是由手段行为（暴力、胁迫或其他方法）与目的行为（与被害妇女发生性关系）组合而成。“违背妇女意志和采取暴力、胁迫等手段，是强奸罪本质特征中两个不可分割的组成部分。违背妇女意志是强奸罪的实质，手段行为对被害妇女人身、精神的强制性，是其实质的外部表现。”［1］466然而，在本文看来，强奸罪的实行行为并不符合复合行为犯的构造。

（一）复合行为犯的基本界定

复合行为犯，亦称“复行为犯”，是指某一犯罪的客观方面是由复合行为构成的［2］540。我国刑法理论对复合行为犯的定义主要有以下几种：

其一，复合行为犯是由两个及两个以上的实行行为构成的［3］76。该观点将构成要素行为等同于实行行为，但构成要素行为是否能承担起实行行为的功能值得商榷。例如，诬告陷害罪是典型的复合行为犯，其实行行为是由捏造犯罪事实（手段行为）和向司法机关告发（目的行为）构成。“捏造犯罪事实”和“向司法机关告发”就是构成要素行为，缺少其中任何一个行为，都无法构成诬告陷害罪。刑法理论一般认为，实行行为是指对法益产生现实性、紧迫性侵害的行为，而单纯的捏造犯罪事实或向司法机关告发都不可能侵害“司法机关正常的工作秩序”这一法益，那么这二者都不可能是实行行为，只能是构成要素行为。该观点实际上是将构成要素行为（下位概念）替换为实行行为（上位概念），其不合理之处显而易见。

其二，主张复合行为犯是由两个以上的不独立构成犯罪的实行行为构成的［4］。该观点否认了将构成要素行为视为实行行为的做法，并作出相应修正。在其看来，复合行为犯不是数个实行行为的简单叠加，而是由数个不独立构成犯罪的实行行为构成。与第一种观点相比，该观点虽然在实行行为前加上了“不独立构成犯罪”的表述以示限定，但依然没有脱离“实行行为”这一规范要素的桎梏，反而更显得语焉不详。例如，将抢劫罪中的“暴力、胁迫或其他方法”和“劫取财物”两个行为独立来看，都可能被评价为犯罪行为。就暴力、胁迫手段而言，如果达到轻伤以上级别，完全可以评价为故意伤害（致死）、故意杀人罪；就劫取财物而言，也可能评价为盗窃、侵占等犯罪，仅用“不独立构成犯罪”这一表述难以令人信服。唯一合理的解释是，“不独立构成犯罪”并非不独立构成其他犯罪，而是不能独立构成该复合行为犯。正如行为人仅仅采用暴力、胁迫手段或单纯的劫取财物行为都不可能构成抢劫罪。基于这一行为特点，刑法分则才以法条的形式将紧密联系的两个行为结合成一种犯罪形态，而并非认为二者不能单独被评价为犯罪。可见，此观点在逻辑层面上难以自洽。

其三，复合行为犯是由数个异质且不独立成罪行为所构成的［5］75。该观点在前两种观点的基础上作了更为全面的阐述，并用“异质性”这一表述区分构成要素行为与实行行为，这无疑更具规范性。但遗憾的是，从字面含义上看，“异质性”似乎仅体现了实行行为内部数个构成要素行为之间的区别，却未能体现它们之间的联系。以招摇撞骗罪为例，正是基于对国家机关工作人员的信赖，被害人的心理防线更为薄弱，个人财产也更容易遭受损失，因此该罪也被认为是侵犯了国家机关的威信［6］920。既然如此，我们就不能忽视“假冒国家机关工作人员的身份”与“诈骗活动”之间的密切关联性。

综上所述，本文认为，复合行为犯必须具备规范性、整体性、复数性这三个特征。所谓规范性是指复合行为犯内部的各个构成要素行为都必须是刑法分则所明文规定的，这也是复合行为犯与自然意义上的行为叠加现象加以区分的关键因素。所谓整体性是指各个构成要素行为之间紧密联系，不可分割。如抢劫罪中的“暴力、胁迫手段”和“劫取财物”就是相互依存的关系，欠缺其中的任何一环都不能构成该罪。所谓复数性是指复合行为必须是

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